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7 U 4/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 01.08.2001

verkündet am 01.08.2001

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, den Richter am Oberlandesgericht Hein und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer

auf die mündliche Verhandlung am 06.06.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage unter Abänderung des am 26.11.1998 verkündeten Urteils der 2. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin abgewiesen.

Die Anschlußberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,00 DM abzuwenden, sofern die Beklagte nicht zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Klägerin kann die erforderliche Sicherheit durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Die Beschwer der Klägerin beträgt 2.054.872,22 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin macht in ihrer Eigenschaft als Gesamtvollstreckungsverwalterin über das Vermögen der E GmbH gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung einer Eigentumsvormerkung, die Herausgabe des Grundstücks sowie - erstmals in 2. Instanz - vereinnahmten Mietzinses in Höhe von 60.243,50 DM und die Freigabe weiteren hinterlegten Mietzinses geltend.

Das Amtsgericht Neuruppin hat auf den Antrag der Schuldnerin vom 09.12.1996 in dem Verfahren zur Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der E GmbH am Tage der Antragstellung die Sequestration angeordnet. Am 01.01.1997 wurde über das Vermögen der E GmbH das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und die Klägerin zur Gesamtvollstreckungsverwalterin bestellt.

Die Schuldnerin ist Eigentümerin des im Grundbuch von O Blatt Flur, Flurstück (H Straße), eingetragenen Grundstücks mit einer Größe von 19.443 m².

Im Jahre 1995 geriet die Schuldnerin in eine wirtschaftliche Krise. Sie ließ sich von C AG unter dem Datum des 20.07.1995 eine Konzeption zur Sanierung ihres Unternehmens erstellen und führte sodann ein außergerichtliches Vergleichsverfahren mit ihren Gläubigern durch, das Anfang 1996 abgeschlossen werden konnte. Im Zusammenhang mit ihren Sanierungsbemühungen bestellte die Schuldnerin am 20.07.1995 eine Eigentümergrundschuld auf das streitgegenständliche Grundstück, die sie ab 23.08.1995 an die Bank AG (B AG) abtrat. Die Bestellung der Grundschuld und ihre Abtretung wurden am 16.01.1996 in das Grundbuch für das hier streitige Grundstück eingetragen.

Die B AG gewährte der Schuldnerin die fünf nachfolgend aufgeführten Kredite:

1. Kreditvertrag Nr. vom 30.08.1995 über 1.499.000,00 DM, rückzahlbar zum 30.05.1996.

2. Kreditvertrag Nr. vom 27.09.1995 über 200.000,00 DM, rückzahlbar bis zum 30.12.1995.

3. Kreditvertrag Nr. vom 21.01.1996 über 137.508,00 DM, rückzahlbar bis zum 30.04.1996.

4. Kreditvertrag Nr. vom 30.01.1996 über 500.000,00 DM, rückzahlbar bis zum 30.04.1996.

5. Kreditvertrag Nr. vom 24.06.1996 über 150.000,00 DM, rückzahlbar bis zum 31.12.1996.

Zwischen der Schuldnerin und der R GmbH bestand seit dem 21.05.1991 ein Mietverhältnis über einen Teil des streitgegenständlichen Grundstücks, das bis zum 31.05.2000 andauerte. Seit Juni 1995 führte die Schuldnerin Vertragsverhandlungen über den Verkauf des Grundstücks mit dem Geschäftsführer der Mieterin, Herrn B. Am 20.06.1995 machte Herr B ein Kaufangebot über 2,5 Millionen DM. Der Kaufpreis sollte unter Zuhilfenahme der B AG finanziert werden. In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen bei den Vertragsverhandlungen. In deren Verlauf reduzierte Herr B sein Preisangebot. Nach weiteren Verhandlungen zwischen Herrn B und der Schuldnerin gab Herr B am 01.11.1996 ein Angebot in Höhe von 1,7 Millionen DM ab.

Bereits zum 01.07.1996 hatte die b mbH (b GmbH) die Geschäftsanteile an der Schuldnerin als Alleingesellschafterin übernommen. Die Beklagte war ihrerseits Alleingesellschafterin der b GmbH. Geschäftsführer der b GmbH waren Frau K, die auch Geschäftsführerin der Beklagten war, sowie Herr K Frau K und Herr K standen zugleich der B AG vor.

Am 04.11.1996 bestellte die Alleingesellschafterin der Schuldnerin, vertreten durch ihre Geschäftsführer, Herrn W und Herrn R zu weiteren Geschäftsführern der Schuldnerin neben dem bisherigen alleinigen Geschäftsführer, Herrn J.

Am 11.11.1996 schlossen die Schuldnerin, vertreten durch die Geschäftsführer R und W, mit der Beklagten vor dem Notar D in B einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Grundstück zum Kaufpreis von 1,72 Millionen DM ab (Bl. 81 ff. des Anlagenheftes I). Gemäß § 4 des Kaufvertrages sollte der Kaufpreis in der Weise erbracht werden, daß die Beklagte eine Verbindlichkeit der Schuldnerin gegenüber der B AG in gleicher Höhe zum 01.12.1996 übernahm. Die Übergabe des Grundstücks erfolgte am 01.12.1996. Die Eintragung der Eigentumsübertragungsvormerkung, die bereits am 12.11.1996 durch den beauftragten Notar beantragt worden war, geschah am 27.01.1997.

Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses am 11.11.1996 hatte die Schuldnerin - zumindest - Zahlungsschwierigkeiten. Sie hatte bereits ab Juli 1996 keine Lohnsteuer, ab August 1996 keine Löhne, ab September 1996 keine Krankenkassenbeiträge und ab Oktober 1996 keine Umsatzsteuer mehr gezahlt. Eine im August 1996 erstellte Erfolgsberechnung wies einen erwarteten Verlust für das Geschäftsjahr 1996 in Höhe von 623.000,00 DM aus. Dieser Verlust machte 12,3 % der erwarteten Nettoumsatzerlöse von 3.959.400,00 DM aus. Ausweislich dieser Umsatzübersicht hat die Beklagte im Vorjahr bei Nettoumsatzerlösen von 17.254.800,00 DM einen Verlust von 1.997.600,00 DM, entsprechen 21,3 % der Nettoumsatzerlöse, erwirtschaftet (Anlage K 23, Bl. 141 des Anlagenheftes I).

In der Gesellschafterversammlung der Schuldnerin vom 02.09.1996, an der neben den Geschäftsführern J und R Frau K teilnahm, wurde eine Liquiditätslücke per 30.08.1996 von ca. 650.000,00 DM festgestellt.

Mit der Klageschrift vom 15.05.1998 hat die Klägerin die Anfechtung des Grundstückskaufvertrages gemäß § 10 GesO erklärt.

Die Klägerin ist der Auffassung gewesen, der Grundstückskaufvertrag und die Bewilligung der Vormerkung seien wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung bzw. wegen Verstoßes gegen gesetzliche Verbote nichtig. Zur Begründung dieser Rechtsauffassung hat die Klägerin behauptet, die Mitgeschäftsführer der Schuldnerin R und W hätten gegenüber dem Geschäftsführer ihrer Mieterin und dessen Söhnen erklärt, daß das in Rede stehende Grundstück an die Beklagte verkauft worden sei, um es dem Sequester zu entziehen, da ein Gesamtvollstreckungsantrag der Schuldnerin unmittelbar bevorstehe.

Die Klägerin hat weiter behauptet, durch Abschluß des Kaufvertrages würden der Schuldnerin Mieteinnahmen von ca. 194.000,00 DM jährlich entzogen. Im übrigen habe die Beklagte den Kaufinteressenten, Herrn B, manipulativ zu einem geringeren Angebot veranlaßt, um das Grundstück dann selbst unter dem Verkehrswert zu erwerben.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, die Löschungsbewilligung für die im Grundbuch von O Blatt, Flur, Flurstück (H Straße) zu ihren Gunsten eingetragenen Eigentumsübertragungsvormerkung gegenüber der Klägerin zu erteilen und das Grundstück Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises (Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung von 1.720.000,00 DM durch die Schuldnerin an die B AG) herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, der Wert des Grundstücks betrage maximal 1,7 Millionen DM.

Die Beklagte ist der Auffassung gewesen, das streitgegenständliche Grundstück gehöre aufgrund der eingetragenen Grundschuld für die B AG nicht mehr zur Insolvenzmasse, da die B AG ein Aussonderungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 GesO habe. Im übrigen sei eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht festzustellen, da die Gegenleistung dem Wert des Grundstücks entspreche.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 26.11.1998 (Bl. 488 ff. d.A.) stattgegeben. Es hat einen Anspruch auf Erteilung einer Löschungsbewilligung für die angefochtene Eigentumsübertragungsvormerkung für begründet erachtet. Es hat dahinstehen lassen, ob der streitige notarielle Vertrag über den Verkauf des Grundstücks und die darin enthaltene Bewilligung der Eintragung einer auf Eigentumsübertragung zugunsten der Beklagten gerichteten Vormerkung bereits wegen Sittenwidrigkeit oder Verstoßes gegen gesetzliche Verbote nichtig sei. Der Vertrag sei von der Klägerin jedenfalls fristgerecht gemäß § 10 GesO angefochten worden.

Die Voraussetzungen für eine Anfechtung des notariellen Vertrages vom 11.11.1996 gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO hätten vorgelegen. Die Veräußerung des Grundstücks habe sich vor diesem Hintergrund als mittelbare Gläubigerbenachteiligung dargestellt. Eine andere Beurteilung ergebe sich auch nicht daraus, daß der B AG als Grundpfandgläubigerin ein Aussonderungsrecht gemäß § 12 Abs. 1 GesO zugestanden habe. Die zugunsten der B AG eingetragene Grundschuld stehe dieser nicht zu. Nach der ebenfalls erfolgten Anfechtung dieser Grundschuldbestellung durch die Klägerin sei diese gemäß dem Urteil der Kammer in dem Parallelverfahren 2 O 486/97 zurückzugewähren.

Das Urteil des Landgerichts ist der Beklagten am 03.12.1998 zugestellt worden. Die Beklagte hat gegen das Urteil am Montag, dem 04.01.1999, Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 04.03.1999 an diesem Tage begründet hat.

Die Klägerin hat gegen das Urteil, das ihr ebenfalls am 03.12.1998 zugestellt worden ist, am 19.05.1999 Anschlußberufung eingelegt und begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Unter Wiederholung wesentlicher Teile ihres erstinstanzlichen Vertrages beanstandet die Beklagte dessen rechtliche Würdigung durch das Landgericht. Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe in dem streitgegenständlichen Grundstückskaufvertrag vom 11.11.1996 zu Unrecht eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung gesehen. Voraussetzung hierfür sei eine Verkürzung des Vermögens der Schuldnerin, die vorliegend nicht festgestellt werden könne. Vielmehr habe das Landgericht die Grundsätze des sogenannten Bargeschäftes unberücksichtigt gelassen. Die mit Vertrag vom 11.11.1996 vereinbarte Gegenleistung der Beklagten sei dem Wert des Grundstücks angemessen gewesen.

Unabhängig von der vorstehenden Erwägung habe das Landgericht nicht erkannt, daß nicht jede Rechtshandlung zu einer Vermögensminderung führe und damit anfechtbar sei. Dies gelte zum Beispiel dann, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der weggegebene Gegenstand auch ohne die anfechtbare Rechtshandlung bei gewöhnlichem Verlauf der Dinge der Insolvenzmasse nicht mehr zur Verfügung gestanden hätte. Dies sei hier der Fall, weil eine Veräußerung des Grundstücks schon länger beabsichtigt gewesen sei. Der erwartete Kaufpreis sei in Gestalt einer Vorfinanzierung durch die B AG der Schuldnerin bereits durch die gewährten Kredite mit einem Volumen von insgesamt ca. 2,5 Millionen DM zugeflossen.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht ein Aussonderungsrecht der B AG verneint, die der B AG von der Schuldnerin eingeräumt Grundschuld sei nicht anfechtbar.

Vorsorglich macht die Beklagte überdies ein Zurückbehaltungsrecht geltend für Aufwendungen, die sie für das im Streit stehende Grundstück in der Zeit von Dezember 1996 bis Anfang 1998 in Höhe von 44.259,52 DM erbracht habe. Hierbei handelt es sich um Zahlungen von Grundsteuer, Beiträgen zu einer Gebäude- und einer Haftpflichtversicherung sowie Zahlungen für Heizöl und Strom. Wegen der Gegenansprüche der Beklagten wird auf die Berufungsbegründung Bezug genommen (Bl. 612 - 615 d.A.).

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 26.11.1998 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. ihr nachzulassen, Sicherheitsleistung auch durch die Bürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Klägerin hat ferner im Wege der Anschlußberufung zunächst die Auskehrung eines Betrages von 88.141,52 DM durch die Beklagte geltend gemacht.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Neuruppin vom 26.11.1998 weiterhin zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 60.243,30 DM an die Klägerin auszukehren und bezüglich der von der R GmbH beim Amtsgericht O, Az.:, hinterlegten Mietzahlungen die Freigabe der Klägerin gegenüber zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin bestreitet die dem von der Beklagten hilfsweise geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht zugrundeliegenden Aufwendungen der Beklagten.

Zur Begründung der mit der Anschlußberufung geltend gemachten Klageerweiterung führt die Klägerin aus, ihre Mieterin habe drei Monatsmieten - entsprechend dem geforderten Zahlbetrag - an die Beklagte gezahlt. Die weiteren Mieten habe sie beim Amtsgericht O hinterlegt. Da der Vertrag vom 11.11.1996 jedoch nichtig, jedenfalls aber wirksam angefochten sei, stünden die von der Mieterin geleisteten Mietzinszahlungen der Insolvenzmasse der Schuldnerin zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. dem Auflagen- und Beweisbeschluß vom 18.08.1999 (Bl. 914, 915 d.A.) und gem. dem Beweisbeschluß vom 12.01.2000 (Bl. 979, 980 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und Beweisaufnahme vor dem Senat am 17.11.1999 (Bl. 961 - 965 d.A.) und auf das Gutachten des Sachverständigen, Herrn A S, vom 06.12.2000, das den Akten anliegt, Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Die gleichfalls zulässige Anschlußberufung der Klägerin bleibt hingegen ohne Erfolg.

Die Klage ist nicht begründet.

I.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Bewilligung einer Löschung der im Grundbuch von O Blatt, Flur, Flurstück, zugunsten der Beklagten eingetragenen Vormerkung bezüglich der Übertragung des Eigentums an diesem Grundstück auf die Beklagte. Ebenso besteht kein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des vorgenannten Grundstücks.

Die Klägerin trägt keine Umstände vor, aus denen sich ein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte auf Einwilligung zur Löschung der streitbefangenen Vormerkung ergäbe.

Die Klägerin macht vielmehr geltend, der Beklagten stehe die Vormerkung nicht zu, weil es an einer wirksamen vertraglichen Begründung hierfür fehle. Sie will deshalb die Zustimmung der Beklagten zur Löschung der Vormerkung erreichen. Mithin kommt als Anspruchsgrundlage lediglich § 894 BGB in Betracht.

Gemäß § 894 BGB kann derjenige, dessen Recht an einem Grundstück nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt wird, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird.

Voraussetzung für einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung nach der zitierten Bestimmung ist daher, daß die angefochtene Vormerkung nicht im Einklang mit der wirklichen Rechtslage steht. Dies ist hier jedoch nicht festzustellen. Vielmehr steht die Eintragung der Vormerkung zugunsten der Beklagten in dem Grundbuch für das Grundstück der Schuldnerin in Übereinstimmung mit der Vertragslage der Parteien.

1. Die Parteien haben am 11.11.1996 zur Urkunde des Notars D in B einen Grundstückskaufvertrag über das vorgenannte Grundstück geschlossen. Danach veräußerte die Schuldnerin das nunmehr durch eine Vormerkung zugunsten der Beklagten belastete Grundstück an die Beklagte. Unter § 6 jenes Vertrages haben sie vereinbart, daß die Schuldnerin beantrage, für die Beklagte eine Vormerkung zur Sicherung des Eigentums einzutragen. Die Schuldnerin hat der Beklagten mithin die Eintragung der nunmehr angefochtenen Vormerkung bewilligt.

2. Der Vertrag der Parteien über den Verkauf des streitgegenständlichen Grundstücks ist wirksam.

a) Der Vertrag ist formrichtig gemäß § 313 BGB in notariell beurkundeter Form geschlossen worden.

b) Der Wirksamkeit des Vertrages der Parteien vom 11.11.1996 steht § 134 BGB nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung ist ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

(a) Die Klägerin sieht in dem Abschluß des Vertrages der Parteien vom 11.11.1996 eine Untreue im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB.

Da hier gegebenenfalls die Schuldnerin keine Untreue Dritten gegenüber begangen hätte, sondern die für sie handelnden gesetzlichen Vertreter die Untreue zu Lasten der Schuldnerin unternommen hätten, könnte bereits zu fragen sein, ob der Tatbestand des § 134 BGB auf den vorliegenden Fall anwendbar ist. Diese Frage bedarf jedoch keiner Klärung, da die Verwirklichung einer Untreue oder auch nur eine versuchte Untreue ihrer gesetzlichen Vertreter zu Lasten der Schuldnerin nicht festgestellt werden kann.

Die Klägerin macht geltend, die Untreue der für die Schuldnerin handelnden Geschäftsführer R und W ergebe sich daraus, daß diese bei Abschluß des Kaufvertrages über das streitbefangene Grundstück einen Preis von lediglich 1.720.000,00 DM vereinbarten, obschon das Grundstück 2,6 Millionen DM wert gewesen sei. Außerdem hätten sie der Schuldnerin monatliche Einnahmen von wenigstens 16.000,00 DM netto entzogen. Insgesamt hätten sie hierdurch die ihnen kraft Rechtsgeschäftes obliegende Pflicht, Vermögensinteressen der Schuldnerin wahrzunehmen, verletzt.

Die Klägerin hat nicht beweisen können, daß eine Beschädigung der Vermögensinteressen der Schuldnerin aufgrund einer unterwertigen Veräußerung des Grundstücks erfolgt ist. Sie hat insbesondere nicht beweisen können, daß das Grundstück einen 1.720.000,00 DM überschreitenden Wert gehabt habe.

Der Senat hat zu der entsprechenden Behauptung der Klägerin gem. Beweisbeschluß vom 12.01.2000 ein Sachverständigengutachten zu dem Verkehrswert des streitigen Grundstücks am 11.11.1996 eingeholt. Das von dem zum Sachverständigen bestellten Bauingenieur S vorgelegte Gutachten über den Verkehrswert zum Stichtag 11.11.1996 kommt unter Berücksichtigung des Sachwertes und des Ertragswertes des Grundstücks zu einem Verkehrswert von 1.375.000,00 DM. Die umfänglich ausgeführten Erwägungen und Ermittlungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 06.12.2000 sind gut nachvollziehbar und überzeugend. Sie haben dementsprechend auch keine inhaltliche Kritik der Parteien erfahren, obwohl die Parteien ihrerseits zuvor Verkehrswertgutachten zu den Akten gereicht haben, die zu abweichenden Ergebnissen kommen. Die Klägerin hat ein Gutachten der Sachverständigen D vorgelegt, aus dem sich ein Verkehrswert von 2,6 Millionen DM ergab. Das von der Beklagten zum Verkehrswert vorgelegte Gutachten des Sachverständigen S kam zu einem Wert von 1,5 Millionen DM.

Der Sachverständige S hat sich gemäß der entsprechenden Vorgabe des Beweisbeschlusses vom 12.01.2000 mit den unterschiedlichen Wertermittlungen der Parteien auseinandergesetzt. Er hat hierzu darauf hingewiesen, daß seine Feststellungen mit denen des Gutachtens S weitgehend übereinstimmen. Seine Wertermittlung liege bei 92 % des Verkehrswertes, den das Gutachten S ausweise. Aus der vom Sachverständigen S vorgenommenen Übersicht zu den Zwischenergebnissen der drei Gutachten (Bl. 25 seines Gutachtens) läßt sich erkennen, daß er den Bodenwert des in Rede stehenden Grundstücks um ca. 150.000,00 DM niedriger eingeschätzt hat. Diese unterschiedliche Bodenwertermittlung scheint den wesentlichen Teil der Verkehrswertdifferenz auszumachen.

Der Sachverständige S hat auf Bl. 10 seines Gutachtens dargelegt, wie er den von ihm seiner Bodenwertberechnung zugrunde gelegten Basiswert von 75,00 DM/m² ermittelt hat. Er hat sich hierzu auf zwei Vergleichswerte aus Gewerbegebieten der Stadt O, in der auch das streitgegenständliche Grundstück belegen ist, bezogen. Der Parteisachverständige S hat hingegen auf Bodenpreise aus Gewerbegebieten anderer Gemeinden Bezug genommen (Bl. 264 Anlagenheft II). Diese führen ihn sogar nur zu einem Preis von 65,00 DM/m². Der Sachverständige S hat den von ihm ermittelten Basiswert jedoch um 20 % reduziert.

Wesentlich hierfür war der von ihm für erforderlich gehaltene Abschlag für die Lage des als Gewerbegebiet genutzten Grundstücks am Ende einer teilausgebauten Nebenstraße in einem planungsrechtlich ausgewiesenen Wohngebiet. Dies führe trotz voraussetzbaren Bestandsschutzes zu nachhaltigen Bebauungs- und Nutzungseinschränkungen.

Die Bodenwertermittlung des Sachverständigen S nimmt im Vergleich zu der des Gutachtens S stärkeren Bezug auf die örtlichen Verhältnisse des zu bewertenden Grundstücks und trifft damit eine differenziertere Aussage. Deshalb ist dem ermittelten Bodenwertergebnis des Sachverständigen S der Vorzug zu geben. Da auch seine übrigen Feststellungen entsprechend differenziert und wohl überlegt erscheinen - und von den Parteien auch nicht beanstandet worden sind -, folgt der Senat hinsichtlich des ermittelten Verkehrswertes trotz der Abweichung von 8 % zum Gutachten S den Feststellungen des Sachverständigen.

Das Gutachten des Sachverständigen wird indes nicht von den Feststellungen der Gutachterin D in Frage gestellt.

Der Sachverständige hat auch insoweit in der Gegenüberstellung in seinem Gutachten zunächst deutlich gemacht, in welchen wesentlichen Punkten sich sein Gutachten von dem der D unterscheidet. So ist diese von einem erheblich höheren Bodenwert ausgegangen und hat überdies die von dem Sachverständigen und dem Gutachter S berücksichtigte Hochdruck-Gasleitung unberücksichtigt gelassen. Dieser Umstand indiziert eine weniger differenzierte Prüfung der konkreten Wertverhältnisse des Grundstücks. Hierfür spricht auch die pauschale Bezugnahme auf die Bodenrichtwertkarte des Landkreises O, Stand 31.12.1995, für erschlossene Gewerbeflächen im Stadtgebiet O (Bl. 114, 115 Anlagenheft I). Den ebenfalls von der Gutachterin D deutlich höher ermittelten Ertragswert führt der Sachverständige S auf die in Ansatz gebrachte Restnutzungsdauer von 20 Jahren zurück. Der Sachverständige erläutert, daß dies rein rechnerisch nicht falsch, wegen Zustand und Bauart der vorhandenen Bebauung der streitigen Immobilie aber nicht sachgerecht sei. Insofern wird die Beurteilung des Sachverständigen offenbar von dem Parteigutachter S geteilt, der gleich dem Sachverständigen S von einer Restnutzungsdauer von 10 Jahren ausging.

Der Senat folgt deshalb auch in Ansehung der vorgelegten Parteigutachten den Feststellungen des Sachverständigen S hinsichtlich des Verkehrswertes des streitbefangenen Grundstücks.

Hieraus ergibt sich, daß der von den Geschäftsführern der Schuldnerin bei Abschluß des Kaufvertrages vom 11.11.1996 vereinbarte Kaufpreis von 1.720.000,00 DM unter dem Gesichtspunkt der Vermögensinteressen der Schuldnerin nicht nachteilig war.

Eine Nachteiligkeit des Kaufvertrages vom 11.11.1996 folgt ferner nicht aus einem Mietentgang der Schuldnerin. Grundsätzlich ist dieser bereits mit dem Kaufpreis abgegolten. Dieser ist wesentlich durch den Ertragswert des Grundstückes bestimmt, der durch die fortlaufenden Mietzinszahlungen der gewerblichen Mieterin realisiert wird.

Anderes gilt auch nicht deshalb, weil gemäß dem Vertrag der Parteien bereits mit dem vereinbarten Besitzübergang zum 01.12.1996 eine Abtretung des Mietzinsanspruches der Schuldnerin erfolgte, obschon anderenfalls der Mietzins der Beklagten als Käuferin erst nach der Eigentumsumschreibung zugestanden hätte, § 571 Abs. 1 BGB.

Die Vereinbarung über die Abtretung der Mietzinsansprüche ist in § 2 des Vertrages geregelt. Dort wird die Übergabe des Grundstücks mit Wirkung zum 01.12.1996 vorgesehen. Satz 4 dieser Regelung bestimmt, daß ab Übergabe "alle Einnahmen und wiederkehrenden Lasten sowie grundsätzlich Nutzungen, Lasten, Abgaben und Gefahr auf den Käufer" übergehen (Bl. 83, 84 Anlagenheft I). Diese Regelung scheint für einen Grundstückskaufvertrag im Hinblick auf die Ungewißheit der Dauer der Eigentumsumschreibung im Grundbuch nicht ungewöhnlich. Sie beinhaltet die wirtschaftliche Vorziehung der mit Eigentumsübergang gegebenen Rechtslage und erscheint insofern nicht als Verschiebung des wirtschaftlich gewollten Ergebnisses. Die Beklagte als Käuferin erhielt nicht nur einen Anspruch auf den Mietzins vor Erwerb der Eigentümerstellung, sondern verpflichtete sich gleichzeitig zur Übernahme aller Lasten, Abgaben und Gefahr für das Grundstück ab diesem Zeitpunkt.

Sähe man dies anders und betrachtete in der Verfügung über den Mietzins für die Zeit ab 01.12.1996 (Übergabe des Grundstücks) bis zu der Eigentumsumschreibung im Grundbuch eine eigenständige Verfügung über das Vermögen der Schuldnerin, so wäre selbst dann ein bei Vertragsschluß vorhersehbarer Vermögensschaden nicht festzustellen. Unterstellt, zwischen dem Vertragsschluß und der Eigentumsumschreibung lägen 18 Monate, beliefe sich der insgesamt anfallende Mietzins selbst dann, wenn man den von der Klägerin mit der Klageerweiterung geltend gemachten Betrag von knapp 20.000,00 DM im Monat berücksichtigte, lediglich auf ca. 360.000,00 DM. Dieser Betrag überschritte nur unwesentlich die Differenz zwischen dem vom Sachverständigen S festgestellten Verkehrswert zum 11.11.1996 von 1.375.000,00 DM und dem von den Geschäftsführern der Schuldnerin ausgehandelten Gegenwert von 1.720.000,00 DM, die 345.000,00 DM zugunsten der Schuldnerin ausmacht. Berücksichtigt man desweiteren, daß die vereinbarungsgemäße Ablösung von Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei der B bereits im Dezember 1996 erfolgte, so wäre bei einem Vermögensvergleich zu berücksichtigen, daß die von der Schuldnerin für den teilweise abgelösten Kredit zu zahlenden Zinsen gemäß § 3 Abs. 1 des Darlehensvertrages vom 02.09./18.09.1996 7,5 % pro Jahr ausmachten. Hieraus ergab sich im Hinblick auf die Leistung der Beklagten von 1.720.000,00 DM Tilgung auf den Kredit eine monatliche Zinsentlastung von 10.750,00 DM.

Eine Schädigung der Vermögensinteressen der Schuldnerin durch ihre den Kaufvertrag vom 11.11.1996 unterzeichnenden Geschäftsführer ist mithin nicht festzustellen.

Soweit die Klägerin durch das von den Geschäftsführern der Schuldnerin geschlossene Grundstücksgeschäft die Interessen der Gläubiger der Schuldnerin berührt sieht, weil der für die Veräußerung des Grundstücks erzielte Gegenwert nicht der Mehrzahl der Gläubiger, sondern lediglich der B AG zugute komme, ist dies im Zusammenhang mit der Prüfung einer Untreue unerheblich, weil die Geschäftsführer der Schuldnerin auch unter Beachtung ihrer Verpflichtung zur Führung der Angelegenheiten der Schuldnerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 BGB nicht verpflichtet waren, die Vermögensinteressen der Gläubiger wahrzunehmen. Eine entsprechende rechtsgeschäftliche Verpflichtung bzw. ein einschlägiges Treueverhältnis besteht nicht. Es könnte allenfalls an eine Verpflichtung kraft Gesetzes zu denken sein. Einschlägig können hier lediglich §§ 43 Abs. 3 und 64 Abs. 1 GmbHG sein. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, daß die Geschäftsführer zum einen verpflichtet sind, auf den Erhalt des Stammkapitals zu achten und zum anderen bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit - zum hier maßgeblichen Zeitpunkt - eine Insolvenzantragspflicht haben, deren Wahrnehmung den Interessen der Gläubiger dient.

Beide Pflichtengruppen für die Geschäftsführer einer GmbH verdichten sich jedoch nicht zu einer grundsätzlichen Pflicht, Vermögensinteressen der Gläubiger wahrzunehmen. Sofern Interessen der Gläubiger im Vorfeld oder nach Eintritt der Insolvenz der Gesellschaft durch Entscheidungen der Geschäftsführer zu Lasten des Vermögens der Gesellschaft berührt werden, sind die Gläubiger durch die §§ 283 ff. StGB geschützt.

(b) Die Klägerin macht ferner geltend, § 134 BGB käme wegen einer durch den Vertragsschluß begangenen Insolvenzstraftat durch die Geschäftsführer der Schuldnerin zur Anwendung. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Es kann dahinstehen, ob der Abschluß des Vertrages vom 11.11.1996 durch die Mitgeschäftsführer der Schuldnerin den Tatbestand des Bankrottes gemäß § 283 Abs. 1 Ziff. 1 StGB oder der Gläubigerbegünstigung gemäß § 283 c Abs. 1 StGB erfüllen. Auch wenn dies der Fall sein sollte, entfiele hier eine Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Im Verhältnis zu den Gläubigern gehen die Anfechtungsvorschriften des Insolvenzrechtes und des Anfechtungsgesetzes den Nichtigkeitsbestimmungen der §§ 134, 138 BGB vor, sofern nicht über den Anfechtungstatbestand hinausgehende erschwerende Umstände vorliegen (BGH BB 1968, 1057; BGH NJW 1973, 513; BGH ZIP 1993, 602, 603; BGH ZIP 1996, 1475; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 134 Rn. 17; Kilger/Schmidt, InsO, KO, GesO, 17. Aufl., § 29 KO Anmerk. 6). Solche besondere Umstände können nicht allein in der anfechtbaren rechtsgeschäftlichen Vermögensverfügung liegen.

Über die möglicherweise anfechtbare Veräußerung des streitgegenständlichen Grundstücks bzw. möglicherweise ungewöhnliche Vorabtretung des Mietzinsanspruches hinausgehende Umstände sieht die Klägerin darin, daß die Beklagte bzw. ihre gesetzlichen Vertreter in Kenntnis der wirtschaftlichen Lage der mittelbar von ihr abhängigen Schuldnerin den die Grundstücksveräußerung betreffenden Vertrag mit der Schuldnerin geschlossen haben. Hierin ist ein über eventuelle Insolvenzdelikte hinaus gehendes Fehlverhalten jedoch nicht zu erkennen. Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführerin der Beklagten die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin bekannt war und sie überdies als Geschäftsführerin der Tochtergesellschaft der Beklagten - der b GmbH, der Alleingesellschafterin der Schuldnerin - auf einer Gesellschafterversammlung der Schuldnerin am 04.11.1996 die beiden bei Abschluß des Kaufvertrages am 11.11.1996 für die Schuldnerin auftretenden Mitgeschäftsführer der Schuldnerin bestellt hatte. Zwar könnte die zeitliche Nähe dieser Ereignisse darauf schließen lassen, daß die der Geschäftsführerin der Beklagten bekannte Bestellung der agierenden Geschäftsführer der Schuldnerin zielgerichtet zur Durchführung dieses die Gläubiger eventuell benachteiligenden Rechtsgeschäftes veranlaßt worden war. Mehr als diese zeitliche Nähe ist für einen manipulativen Mißbrauch der dominierenden Stellung der Tochtergesellschaft als Gesellschafterin der Schuldnerin jedoch nicht vorgetragen. Insbesondere ist nicht erkennbar, daß diese Maßnahmen nach Meinung der Gesellschafterin der Schuldnerin notwendig war, weil sich der bisherige Alleingeschäftsführer J geweigert hätte, das in Rede stehende Grundstücksgeschäft abzuschließen.

c) Ebenso kann eine Nichtigkeit des Grundstückskaufvertrages gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nicht festgestellt werden.

Wie bereits vorstehend zu § 134 BGB ausgeführt, kommt eine Nichtigkeit nach § 138 gleichfalls nicht allein deshalb in Betracht, weil der Grundstückskaufvertrag eventuell eine Gläubigerbenachteiligung mit sich bringt. Insofern gehen die Anfechtungsregeln der Gesamtvollstreckungsordnung vor.

Wie vorstehend angesprochen, ist hier trotz der möglicherweise zu unterstellenden Kenntnis der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin und der - mittelbaren - gesellschaftsrechtlichen Abhängigkeit der Schuldnerin von der Beklagten nicht davon auszugehen, daß die Parteien oder ihre gesetzlichen Vertreter bei Abschluß des Kaufvertrages über die einen Anfechtungstatbestand ausfüllenden Umstände hinaus gegen die guten Sitten verstoßen hätten.

Die Klägerin hat auch nicht hinreichend dargelegt, daß bereits der Erwerb der Geschäftsanteile an der Schuldnerin oder die Bestellung der den Kaufvertrag unterzeichnenden Geschäftsführer der Schuldnerin mit Gesellschafterbeschluß der Schuldnerin vom 04.11.1996 mit sittenwidriger Motivation erfolgte.

Der Ankauf der Geschäftsanteile an der Schuldnerin mit Wirkung zum 01.07.1996 erfolgte immerhin gut vier Monate vor dem in Rede stehenden Vertragsschluß. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, daß der Kauf der Geschäftsanteile an der Schuldnerin durch die 100 %ige Tochtergesellschaft der Beklagten im Interesse der P AG erfolgte, um dieser trotz der sich abzeichnenden wirtschaftlichen Krise der Schuldnerin die Zeit zu verschaffen, das streitbefangene Grundstück möglichst vorteilhaft zu veräußern und auf diese Weise die Kredite der Schuldnerin bei der B AG zurückzuführen. Es könnte deshalb Ziel des Erwerbes der Gesellschafterstellung durch die Tochtergesellschaft der Beklagten gewesen sein, durch die Einflußnahme auf die Geschäftsführung der Schuldnerin die Stellung eines Insolvenzantrages hinauszuzögern und auch ansonsten auf deren Willensbildung Einfluß zu nehmen. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um Mutmaßungen, für die eine hinreichende Tatsachen- oder Indizienlage nicht dargelegt worden ist. Allein die Beteiligungsverhältnisse und die Tatsache, daß die Geschäftsführerin der Beklagten die wirtschaftliche Situation der Schuldnerin kannte, reicht nicht, um über einen die insolvenzrechtliche Anfechtung rechtfertigenden Tatbestand hinausgehende Umstände darzutun.

d) Die Wirksamkeit des Kaufvertrages vom 11.11.1996 ist auch nicht durch die Anfechtung nach § 10 Abs. 1 GesO der Klägerin erloschen.

(a) Zwar hat die Klägerin durch die jedenfalls mit der Klageerhebung zum Ausdruck gebrachte Anfechtung des Kaufvertrages die zweijährige Anfechtungsfrist gemäß § 10 Abs. 2 GesO gewahrt. Diese begann mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens am 01.01.1997. Die Klägerin hat sodann mit dem Antrag auf Prozeßkostenhilfe einen Entwurf ihrer Klageschrift vorgelegt, der dem Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten jedenfalls am 28.08.1997 bekannt war, wie sich aus seiner Stellungnahme zu dem Prozeßkostenhilfeantrag mit Schriftsatz gleichen Datums entnehmen läßt. Bereits mit Zugang des Klageentwurfs ist der Beklagten daher die Anfechtung bekannt. Wollte man die Zustellung des Klageentwurfs nicht reichen lassen, so kann auf die Zustellung der Klage am 03.06.1998 abgestellt werden (B. 180 d.A.).

Die Klägerin hat überdies möglicherweise auch hinreichend behauptet und bewiesen, daß der Kaufvertrag vom 11.11.1996 mit der Absicht geschlossen wurde, die Gläubiger der Schuldnerin zu benachteiligen, und hat damit die spezifische Voraussetzung für eine Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO dargetan. Eine entsprechende Absicht dürfte im Ergebnis der Beweisaufnahme durch den Senat vom 17.11.1999 bewiesen sein. In dieser hat der Zeuge B bekundet, ihm sei am 18.11.1996 in einem Gespräch mit den Geschäftsführern der Beklagten R und W mitgeteilt worden, der Kaufvertragsabschluß zwischen den Parteien dieses Verfahrens sei unumgänglich gewesen, um das Grundstück vor der zu erwartenden Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zugunsten der verbundenen Unternehmen der Masse zu entziehen. Der Zeuge hat den Zusammenhang dieser Äußerung der Geschäftsführer der Beklagten nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt und einen verläßlichen und glaubwürdigen Eindruck gemacht. Zwar hat der Zeuge R im gleichen Termin bekundet, er habe sich am 18.11.1996 gemeinsam mit Herrn W lediglich Herrn B als neuer Geschäftsführer der Schuldnerin vorgestellt. Auf Vorhalt der Aussage des Zeugen B zu dem Grund des Grundstücksverkaufes hat der Zeuge erklärt, er wisse nicht, warum diese Aussage gemacht werde. Er hat jedoch immerhin eingeräumt, daß er dem Zeugen B mitgeteilt habe, daß es sich "aus der Sicht der Beteiligungsgesellschaft ... bei dem Verkauf an die Beklagte um einen Zwischenerwerb handele und Herr B oder seine Firma das Grundstücks später gegebenenfalls erwerben" könnten. Der Zeuge W hat seinerseits bekundet, sie hätten damals von der B mbH "den Auftrag erhalten, so schnell wie möglich die Veräußerung dieses Grundstücks zu betreiben". Die Veräußerung sei nicht an Herrn B erfolgt, weil eine kurzfristige Finanzierung durch ihn nicht zu erwarten gewesen sei. Frau K habe vorher geäußert, "daß der Erwerb der Beklagten nur ein Zwischenerwerb sei und das Grundstück weiterveräußert werden könnte". Diese Bekundungen der Zeugen R und W bestätigen die Aussage des Zeugen B zu dem Motiv des angefochtenen Kaufvertrages dadurch, daß sich aus ihnen ergibt, daß das Ziel des Kaufvertrages der Parteien nicht der endgültige Erwerb des Grundstücks durch die Beklagte war.

Die Aussagen in ihrer Gesamtheit lassen mithin den Schluß zu, daß die Geschäftsführer der Schuldnerin in der der Geschäftsführerin der Beklagten, Frau K, bekannten Absicht handelten, die Gläubiger der Schuldnerin zu benachteiligen.

Unabhängig von der Frage des Nachweises einer entsprechenden Kenntnis der Beklagten im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO wäre die insoweit beweisbelastete Beklagte jedenfalls gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO beweisfällig geblieben. Nach dieser Bestimmung ist eine Anfechtung von Rechtshandlungen möglich, wenn durch sie im letzten Jahr vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung zum Nachteil der Gläubiger entgeltliche Leistungen an dem Schuldner nahestehende Personen erbracht worden sind, sofern diese nicht beweisen, daß ihnen die Absicht der Benachteiligung nicht bekannt war. Zumindest letzteres dürfte der Beklagten in der vorstehend erörterten Beweisaufnahme nicht gelungen sein. Die Beklagte ist als 100 %-ige Muttergesellschaft der Alleingesellschafterin der Schuldnerin, der b GmbH, auch als der Schuldnerin nahestehende Person im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO zu betrachten.

Schließlich hat die Klägerin auch den Anfechtungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO insoweit dargetan, als sie eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags hinreichend vorgetragen hat.

Die Klägerin hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, die Schuldnerin habe bereits ab Juni 1996 keine Lohnsteuer mehr gezahlt. Ab Juli 1996 seien dann auch keine Löhne mehr gezahlt worden. Die Zahlungen an die Krankenkasse seien im August 1996 eingestellt worden. Seit September 1996 sei überdies Umsatzsteuer nicht mehr gezahlt worden.

Desweiteren hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, daß am 02.09.1996 eine Gesellschafterversammlung der Schuldnerin stattfand, bei der deren Geschäftsführer der anwesenden Mitgeschäftsführerin der Alleingesellschafterin, Frau K, mitteilte, daß per 30.08.1996 eine Liquiditätsunterdeckung in Höhe von ca. 650.000,00 DM bestand. Dieser Betrag ist im Verhältnis zu sehen zu den Nettoumsatzerlösen, die per 30.10.1996 als Umsatzerwartung 1996 mit 3.959.400,00 DM angegeben wurden. Bis Juli 1996 war offenbar ein Nettoumsatzerlös von 1.515.700,00 DM erreicht worden, wie sich ebenfalls aus der als Anlage K 22 zu den Akten gereichten Finanzübersicht bis zum 30.10.1996 ergibt.

(b) Obwohl der Anfechtung der Klägerin mithin drei Anfechtungsgesichtspunkte zur Seite stehen könnten, dringt die Anfechtung der Klägerin deshalb nicht durch, weil sie eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht hinreichend dargetan hat.

Der Senat folgt der wohl überwiegend von Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung, wonach diese Gläubigerbenachteiligung für alle Anfechtungstatbestände gemäß § 10 GesO ein ungeschriebenes Tatbestandselement ist.

Die Nichterwähnung dieses Tatbestandsmerkmals in § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ist nicht als gesetzgeberische Entscheidung gegen dieses Tatbestandsmerkmal im Falle des Vorliegens der ausdrücklich genannten übrigen Anfechtungsvoraussetzungen zu verstehen. Es handelt sich vielmehr mit einer für eine analoge Heranziehung des Tatbestandsmerkmals der objektiven Gläubigerbenachteiligung hinreichenden Wahrscheinlichkeit um ein Versehen des Gesetzgebers. Es kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber der GesO bei der Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners nach Zahlungseinstellung bzw. Stellung des Antrages auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung - im Gegensatz zu den in § 10 Abs. 1 Nr. 1, 2 GesO genannten Anfechtungsvoraussetzungen und zu der Anfechtung gem. §§ 29 ff. KO - nicht auf eine Gläubigerbenachteiligung als Voraussetzung für eine wirksame Anfechtung abstellen wollte (Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 4. Aufl., § 10, Rn. 93, OLG Dresden ZIP 1997, 1036, 1037).

An einer Gläubigerbenachteiligung fehlt es im vorliegenden Fall deshalb, weil das Grundstück, das Gegenstand des Kaufvertrages vom 11.11.1996 ist, mit einer Grundschuld zugunsten der B AG in Höhe von 2,7 Millionen DM belastet war. Aufgrund dieser Grundschuld hatte die B einen Herausgabeanspruch gegen die Klägerin gemäß § 12 Abs. 1 GesO. Dieser Anspruch ist auch nicht deshalb entfallen, weil die Klägerin die Abtretung der Grundschuld durch die Schuldnerin an die B AG und die hierzu erfolgten Sicherungsabreden angefochten hat. Dies gilt sowohl für die Anfechtung der Abtretung der Grundschuld gemäß der Sicherungsabrede in § 6 des Darlehensvertrages Nr. vom 30.08.1995 - die Gegenstand des Rechtsstreits 2 O 486/97 Landgericht Neuruppin, 8 U 7/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht ist - als auch für die von der Klägerin behauptete Anfechtung der der in der Umschuldungsvereinbarung vom 02.09./18.09.1996 bezüglich der Grundschuld getroffenen Sicherungsabrede. Beide Anfechtungen können keinen Erfolg haben.

Bei der Prüfung der Anfechtung der Abtretung der Eigentümergrundschuld der Schuldnerin an die B AG ist auf zwei verschiedene Zeitpunkte abzustellen. Von Bedeutung ist zunächst der Zeitpunkt der Abtretung der Eigentümergrundschuld der Schuldnerin an die B AG am 30.08.1995 sowie der dieser Abtretung zugrunde liegenden Sicherungsabrede in dem Kreditvertrag Nr. vom selben Tage. Soweit eine Anfechtung der Abtretung nicht durchdringt, ist weiterhin zu prüfen, ob die Weitergewährung der Grundschuld bei Vereinbarung der Umschuldung mit Darlehensvertrag der Parteien vom 02./18.09.1996 Bestand hat.

(aa) Die Abtretung der Eigentümergrundschuld der Schuldnerin am 30.08.1995 an die B AG sowie die Sicherungsabrede in dem Kreditvertrag Nr. können nicht gemäß § 10 Abs. 1 GesO angefochten werden. Es ist allerdings davon auszugehen, daß die Klägerin spätestens mit der Klageerhebung in dem Rechtsstreit 2 O 486/97 vor dem Landgericht Neuruppin hinsichtlich der Abtretung vom 30.08.1995 die Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 GesO von zwei Jahren ab Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens gewahrt hat. Die Tatbestandsvoraussetzungen für eine Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 GesO liegen jedoch nicht vor.

Dies gilt zunächst für § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO. Nach dieser Bestimmung sind Rechtshandlungen des Schuldners anfechtbar, wenn sie in der Absicht vorgenommen wurden, die Gläubiger zu benachteiligen und dem Dritten diese Absicht bekannt war.

Hier hat die Klägerin jedoch nicht dargetan, daß die Abtretung der Eigentümergrundschuld der Schuldnerin an die B AG mit der Absicht erfolgte, die Gläubiger zu benachteiligen und der B AG dies bekannt war. Vielmehr ist die Abtretung der Grundschuld zeitgleich mit dem Darlehensvertrag Nr. über ein Darlehen von 1.499.000,00 DM erfolgt. Der entsprechende Darlehensvertrag sieht als Kreditsicherheit eine Grundschuld in Höhe von 2,5 Millionen DM durch Hinterlegung eines Grundschuldbriefes vor. Die Differenz zwischen dem gewährten Darlehen und der Höhe der abgetretenen Eigentümergrundschuld könnte zwar für sich gesehen für eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht sprechen, weil die den Darlehensbetrag um mehr als 1 Million DM überschreitende Grundschuld eine inkongruente Gegenleistung bzw. Sicherung auch dann sein könnte, wenn die gleichzeitige Mitabsicherung auflaufender Zinsen und sonstiger Kosten des Darlehens bei der Grundschuld Berücksichtigung finden müßte. Hier ist jetzt noch zu beachten, daß es in zeitlich relativ dichter Folge, das heißt im Abstand von einigen Monaten, zu weiteren Darlehen an die Schuldnerin gekommen ist, die in ihrer Summe einen Betrag von annähernd 2,5 Millionen DM ausgemacht haben. Die Möglichkeit eines Darlehensbedarfes dürfte auch bei der Entgegennahme der Grundschuld durch die B AG, wenn nicht als sicher, so doch als möglich, vorhergesehen worden sein, so daß eine vorsätzliche Gewährung und Entgegennahme einer unverhältnismäßigen Sicherheitsleistung durch die Abtretung der in Rede stehenden Grundschuld nicht angenommen werden kann.

Die Klägerin kann sich ferner nicht auf den Anfechtungsgrund des § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO beziehen. Nach dieser Regelung sind Leistungen, die im letzten Jahr vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung zum Nachteil der Gläubiger entgeltlich an dem Schuldner nahestehende Personen erbracht worden sind, anfechtbar, sofern die Begünstigten nicht beweisen, daß ihnen die Absicht der Benachteiligung nicht bekannt war. Hier ist jedoch zum einen zu berücksichtigen, daß die Gesamtvollstreckung erst mehr als 16 Monate nach Abtretung der Grundschuld, mithin also nicht im letzten Jahr vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung, erfolgte. Desweiteren ist die B AG zum Zeitpunkt der Abtretung auch nicht als eine der Schuldnerin nahestehende Person zu betrachten. Sie war zu diesem Zeitpunkt weder direkt noch über ihr verbundene Unternehmen an der Schuldnerin beteiligt.

Der Anfechtungstatbestand des § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO ist hier ebenfalls nicht einschlägig. Er ermöglicht die Anfechtung einer innerhalb des letzten Jahres vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung vorgenommenen unentgeltlichen Übertragung von Vermögenswerten.

Diesem Anfechtungstatbestand steht ebenfalls bereits entgegen, daß das Rechtsgeschäft der Abtretung der Grundschuld durch die Schuldnerin mehr als ein Jahr vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgte. Überdies dürfte die Abtretung der Grundschuld nicht unentgeltlich, sondern im Rahmen einer Sicherungsabrede für den gleichzeitig aufgenommenen Kredit erfolgt sein. Dies erscheint im Hinblick auf den zeitlichen Zusammenhang jedenfalls naheliegend. Gegenteiliges ist von der Klägerin nicht vorgetragen worden.

Schließlich liegt auch der Anfechtungsgrund des § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO nicht vor. Danach ist eine Anfechtung einer Rechtshandlung möglich, wenn sie nach Zahlungseinstellung oder dem Antrag auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung gegenüber Personen vorgenommen wurde, denen zur Zeit der Handlung die vorgenannten Umstände bekannt waren oder bekannt sein mußten. Hier ist von der Klägerin eine Zahlungseinstellung per 30.08.1995 jedoch nicht vorgetragen worden. Die Schuldnerin befand sich zwar in dem der Abtretung vorausgehenden Zeitraum in wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Sie wurde jedoch unstreitig für sanierungsfähig gehalten. Die Kreditgewährung der B AG diente offenbar der Sicherung der Liquidität der Schuldnerin. Die Schuldnerin war zu diesem Zeitpunkt offenbar auch noch sanierungsfähig, wie die Kreditgewährung durch die B AG selbst, die nachfolgende erfolgreiche Durchführung eines außergerichtlichen Vergleiches mit den Gläubigern und die unstreitige Gewährung eines Kredites in Höhe von 300.000,00 DM durch die D AG im Februar 1996 indizieren. Deshalb kann eine Zahlungseinstellung zur Zeit der Grundschuldabtretung am 30.08.1995 im insolvenzrechtlichen Sinne nicht angenommen werden.

Die Klägerin kann die Abtretung der streitbefangenen Grundschuld am 30.08.1995 auch nicht unter dem Gesichtspunkt der §§ 32 a KO, 32 a Abs. 3 GmbHG verlangen.

Nach § 32 a KO sind Rechtshandlungen, die dem Gläubiger einer von § 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG erfaßten Forderung Sicherung gewähren, anfechtbar. Gleiches gilt für Rechtshandlungen, die dem Gläubiger einer solchen Forderung Befriedigung gewähren, wenn sie in dem letzten Jahr vor der Eröffnung des Verfahrens vorgenommen worden sind.

Zwar ist § 32 a KO auf den vorliegenden Sachverhalt grundsätzlich analog anwendbar.

Die hier zu prüfende Rechtshandlung der Schuldnerin erfolgte vor dem 01.01.1999, so daß deshalb nicht die Insolvenzordnung, sondern das zuvor geltende Konkurs- bzw. Gesamtvolllstreckungsrecht zur Anwendung kommt.

§ 32 a KO ist auch im Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung entsprechend anwendbar. Anderenfalls gäbe es eine § 32 a Abs. 1 und 3 GmbH flankierende insolvenzrechtliche Anfechtungsmöglichkeit im Bereich der Gesamtvollstreckungsordnung nicht. Es kann jedoch nicht angenommen werden, daß es eine bewußte gesetzgeberische Entscheidung bei Erlaß der Gesamtvollstreckungsordnung durch den Gesetzgeber der DDR war, auf eine § 32 a KO entsprechende Anfechtungsmöglichkeit zu verzichten. Deshalb erscheint eine analoge Heranziehung der einschlägigen Bestimmung der Konkursordnung zulässig und notwendig (Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 10 GesO Anm. 2 e; a. A. Haarmeyer/Wutzke/Förster, GesO, 4. Aufl., § 10 Rn. 98).

Eine Anfechtbarkeit gemäß § 32 a KO, für die aufgrund seiner entsprechenden Anwendung im Bereich der GesO ebenfalls die zweijährige Anfechtungsfrist des § 10 Abs. 2 GesO gilt, scheidet jedoch gleichwohl aus. Auch hier scheitert die Anfechtung bereits daran, daß die, Abtretung der Grundschuld am 23.08.1995 mehr als ein Jahr vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erfolgte.

Außerdem war die B AG zum Zeitpunkt der Abtretung weder Gesellschafterin der Schuldnerin noch Dritte im Sinne des § 32 a Abs. 3 GmbHG. Als solche wäre sie nur dann in Betracht gekommen, wenn sie der Schuldnerin wirtschaftlich ähnlich einem Gesellschafter nahegestanden hätte. Dies gilt vor allem für verbundene Unternehmen einer insolventen Gesellschaft. Hier ist jedoch zum Zeitpunkt der Abtretung kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß es sich bei der B AG um ein der Schuldnerin verbundenes Unternehmen handelt. Insofern wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Schließlich kann die Klägerin auch keine Rückgewähr der abgetretenen Grundschuld unter dem Gesichtspunkt der Erstattung einer verbotenen Rückzahlung des Stammkapitals gemäß §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG fordern. Nach diesen Bestimmungen darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Gegebenenfalls ist es der Gesellschaft jedenfalls zu erstatten. Diese Anspruchsgrundlagen können mit Hinblick auf den Zeitpunkt der Abtretung jedoch bereits deshalb nicht zum Zuge kommen, weil sie lediglich für Gesellschafter einer GmbH gelten. Allerdings soll auf Rückzahlung neben dem Gesellschafter ein Dritter haften, wenn die Leistung an ihn auf besonderer enger persönlicher oder rechtlicher Verbindung zu einem Gesellschafter beruht (Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 31 Rn. 12). Dies soll unter anderem auch für einem Gesellschafter verbundene Unternehmen gelten. Zum Zeitpunkt der Abtretung lag diese Voraussetzung bei der B AG jedoch eindeutig nicht vor.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß die Klägerin für den Zeitpunkt der Abtretung überdies nicht dargelegt hat, daß durch die Gewährung der Grundschuld die Erhaltung des Stammkapitals beeinträchtigt wurde.

Zwar ist der Begriff der Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG nicht auf die Zahlung von Geldbeträgen, sondern auf Leistungen aller Art, die wirtschaftlich das Gesellschaftsvermögen verringern, bezogen (BGH 31, 276). Insofern wird eine Auszahlung auch durch die Gewährung einer Grundschuld auf Grundvermögen der Gesellschaft in Betracht kommen. Ein hieraus hergeleiteter Rückzahlungsanspruch gem. § 31 Abs. 1 GmbHG hat jedoch zur Voraussetzung, daß die Vermögensverhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Auszahlung sowie anhand dessen der Eingriff in das Stammkapital dargelegt werden.

(bb) Ein Anspruch der Klägerin auf Rückgewähr der am 20.07.1995 von der Schuldnerin bewilligten Grundschuld aufgrund einer eventuellen Anfechtung der Umschuldungsvereinbarung der Schuldnerin mit der Beklagten vom 02.09./18.09.1996 gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, der einem Herausgabeanspruch der B AG bezüglich des streitbefangenen Grundstücks im Hinblick auf die Grundschuld entgegenzuhalten sein könnte, besteht ebenfalls nicht.

Mit dem Vertrag der Schuldnerin mit der B AG vom 02.09./l 8.09.1996 vereinbarten die Parteien jenes Vertrages eine Umschuldung der zwischenzeitlich fälligen, der Schuldnerin zuvor von der B AG gewährten kurzfristigen Kredite. Diese wurden in dem Vertrag zu einer Summe zusammengefaßt, die bis einschließlich August 1997 zins- und tilgungsfrei sein und in der Folge durch Zins- und Tilgungsleistungen zurückgeführt werden sollte. Des weiteren wurde vereinbart, daß die hier in Rede stehende Grundschuld zur Besicherung des "Gesamtengagements" herangezogen werde.

Die vorstehende Abrede stellt eine Novellierung der bisherigen Darlehen dar. Mit ihr entfielen die Tilgungsverpflichtungen der Schuldnerin bezüglich der zuvor gewährten kurzfristigen Darlehen der B AG. Sie schuf einen neuen Rechtsgrund für die weitere Gewähr der aus den zuvor ausgereichten Einzeldarlehen erwachsenden Darlehenssumme. Die Vereinbarung enthielt zugleich eine neue Sicherungsabrede. Mit der Vereinbarung, daß die hier in Rede stehende Grundschuld zur Absicherung des Gesamtkredites herangezogen werden sollte, wird eine von der Besicherung der Einzeldarlehen - die zu anderen Konditionen ausgereicht waren - unabhängige neue Vereinbarung bezüglich dieser Grundschuld anzunehmen sein. Zwar sieht § 6 Abs. 1 des Darlehensvertrages der B AG mit der Schuldnerin Nr. vom 23.08.1995 vor, daß die hierin als Kreditsicherheit für den vertragsgegenständlichen Kredit vorgesehene Grundschuld in Höhe von 2.500.000,00 DM, zugleich für das Gesamtengagement" haften sollte (Bl. 673, 675 d.A.). Die Parteien gehen offenbar übereinstimmend davon aus, daß die Vereinbarung über Kreditsicherheiten in dem vorgenannten Vertrag der Abtretung der Eigentümergrundschuld der Schuldnerin über 2.700.000,00 DM trotz des abweichenden Betrages zugrunde liegt. Insofern könnte diese Grundschuld zwar eine Haftung auch für andere als den mit dem Darlehensvertrag der B AG mit der Schuldnerin vom 23.08.1995 vereinbarten Kredit zum Gegenstand haben. Die Bezugnahme auf das "Gesamtengagement" kann sich jedoch nur auf das bereits vorhandene Engagement der B AG bei der Schuldnerin, und zwar zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages, bezogen haben. Soweit die Sicherungsabrede auch zukünftige Kreditvereinbarungen mit absichern sollte, ergibt sich dies nicht mit der erforderlichen Klarheit aus der einschlägigen Vereinbarung. Für nach den 30.08.1995 geschlossene Kreditvereinbarungen kann die Grundschuld deshalb nur dann als Haftungsgrundlage heranzogen werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart worden war.

Hier liegt eine einschlägige Sondervereinbarung über die Heranziehung der streitbefangenen Grundschuld in § 6 der "Umschuldungsvereinbarung" der B AG mit der Schuldnerin vom 02.09./18.09.1996 vor. Diese dürfte auch bereits in der Krise der Schuldnerin getroffen worden sein. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der "Umschuldungsvereinbarung" hatte die Schuldnerin bereits seit zwei Monaten keine Lohnsteuer, seit einem Monat keine Löhne und auch wohl bereits keine Krankenkassenbeiträge für September 1996 mehr gezahlt. Überdies bestand per 30.08.1996 eine Liquiditätslücke von ca. 650.000,00 DM. Zugleich könnte sich die erneute Vereinbarung der andauernden Gewährung der Grundschuld vom 20.07.1995 als die Gläubigerinteressen benachteiligende Schmälerung der Masse der späteren Schuldnerin darstellen.

Eine Anfechtung der neuen Sicherungsabrede durch die Klägerin wäre jedoch gegebenenfalls wirkungslos, weil es an einem Anfechtungsgrund fehlte.

Als Anfechtungsgrund für die Anfechtung der Sicherungsabrede, die hier allein als Anfechtungsgegenstand sinnvoll und deshalb als gewollt anzunehmen ist, kommt hier nur die Regelung des § 32 a KO in Frage. Nach dieser Vorschrift sind Rechtshandlungen anfechtbar, die dem Gläubiger einer von § 32 a Abs. 1, 3 GmbHG erfaßten Forderung Sicherung gewähren.

§ 32 a KO ist - wie vorstehend ausgeführt - im Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung analog anwendbar.

Eine Anfechtung der neuen Sicherungsabrede in § 6 des Vertrages der B AG mit der Schuldnerin vom 02.09./18.09.1996 dringt jedoch nicht durch, weil die von § 32 a KO geforderten Tatbestandsmerkmale des § 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG nicht vorliegen.

Die hier angefochtene Sicherungsabrede erfaßt kein Eigenkapital ersetzendes Darlehen im Sinne des § 32 a Abs. 1 und 3 GmbHG.

Die Umschuldung vom September 1996 stellt kein Eigenkapital ersetzendes Darlehen des Gesellschafters der Schuldnerin in der Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG dar. Die B AG war nicht Gesellschafterin der Schuldnerin. Alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin war seit dem 01.07.1996 vielmehr die b GmbH. Eine gesellschaftsrechtliche Beziehung bestand zwischen der B AG und der Schuldnerin nur insofern, als die b GmbH nicht nur alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern auch Mitaktionärin - neben anderen Groß- und Kleinaktionären - der B AG war. Dies reicht für die Annahme einer Gesellschafterstellung der B AG im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG nicht aus.

Ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen kann gemäß § 32 a Abs. 3 GmbHG jedoch auch von einem Nichtgesellschafter, einem Dritten, geleistet werden. Voraussetzung ist, daß die Darlehensgewährung der eines Gesellschafters gemäß § 32 a Abs. 1 GmbHG wirtschaftlich entspricht. Eine entsprechende Position der B AG als kreditierender Bank der Schuldnerin wäre in dieser Konstellation nur im Falle einer unternehmerischen Verbundenheit der B AG mit der Schuldnerin der Gestalt anzunehmen, daß zwischen der B AG und der Schuldnerin ein Abhängigkeitsverhältnis bestünde. Dieses könnte dann anzunehmen sein, wenn der B AG eine gesellschafterähnliche Einflußmöglichkeit auf die Geschicke der Schuldnerin gegeben war. Dies könnte zunächst im Falle einer konzernmäßigen Bindung der Schuldnerin an die B AG anzunehmen sein.

Eine konzernmäßige Abhängigkeit der Schuldnerin kann sich zunächst auf Grund der in den §§ 15 ff., 291, 292 AktG genannten wechselseitigen Beteiligungen der verbundenen Unternehmen bzw. vertragliche Unterwerfung eines unter das andere Unternehmen durch Unternehmensverträge ergeben.

Eine entsprechende konzernmäßige Bindung zwischen der B AG und der Schuldnerin im September 1996 kann jedoch nicht festgestellt werden. Eine wechselseitige Beteiligung der Unternehmen war nicht gegeben. Die B AG hielt keine Geschäftsanteile der Schuldnerin. Diese war überdies ihrerseits nicht an der B AG als Aktionärin beteiligt.

Ebenso gab es keine Unternehmensverträge im Sinne der §§ 291, 292 AktG zwischen der B AG und der Schuldnerin. Gemäß diesen Bestimmungen können sich Unternehmen durch Beherrschungsverträge bzw. Gewinnabführungsverträge miteinander verknüpfen. Solche Verträge lagen zwischen der B AG und der Schuldnerin jedoch nicht vor. Die bezeichneten Vertragsparteien verbanden lediglich ein oder mehrere Darlehensverträge. Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einem Unternehmen ist jedoch kein Unternehmensvertrag, der die Darlehensgeberin und die Darlehensnehmerin zu verbundenen Unternehmen machte.

Die B AG und die Schuldnerin bildeten jedoch auch keinen faktischen Konzern.

Von einem faktischen Konzern ist zu sprechen, wenn mehrere rechtlich selbständige Unternehmen unter einer einheitlichen Leitung zusammengefaßt werden.

Eine entsprechende einheitliche Leitung ist hier nicht - hinreichend - dargelegt worden.

Die gesetzlichen Vertreter der Schuldnerin und der B AG waren nicht (teil-)identisch. Der B AG standen Frau K und Herr K vor. Geschäftsführer der Beklagten war zum Zeitpunkt der Umschuldung allein Herr J. Soweit nach der Satzung zur Mitvertretung der Schuldnerin erforderlich, stand ihm die Prokuristin Frau H zur Seite.

Eine einheitliche Leitung der Unternehmensgruppe - zu der die B AG sowie die Gesellschafterin der Schuldnerin, die b GmbH, und deren Gesellschafter, die Beklagte, gehörten - mit der Schuldnerin ist auch nicht durch die starke Einflußmöglichkeit der Frau K als Vorstandsmitglied der B AG erkennbar. Sie ist zwar zugleich Gesellschafterin der Beklagten sowie deren Geschäftsführerin und Mitgeschäftsführerin der Tochtergesellschaft der Beklagten, der b GmbH als Gesellschafterin der Schuldnerin. Gleichwohl ergibt sich nicht, daß auf Grund dieser Einflußmöglichkeiten der Frau K zum Zeitpunkt der "Umschuldungsvereinbarung" vom September 1996 bereits ein die Interessen der Schuldnerin vernachlässigender Einfluß auf die Geschäftsführung der Schuldnerin vorlag. Der Geschäftsführer J und die Prokuristin H waren noch von den früheren Gesellschaftern, die nicht zu der vorgenannten Unternehmensgruppe gehörten, bestellt worden. Es ist nicht hinreichend dargelegt, daß die genannte Unternehmensgruppe unter Nutzung der Stellung der b GmbH als Gesellschafterin der Schuldnerin bereits im September 1996 einen Einfluß auf die vor der Übernahme der Geschäftsanteile durch die b GmbH bestellte Geschäftsführung ausgeübt hätten, der geeignet war, die Interessen der Schuldnerin dem übergeordneten gesamtunternehmerischen Interesse der vorgenannten Unternehmensgruppe unterzuordnen.

Eine Anfechtung der Umschuldungsvereinbarung der B AG mit der Schuldnerin vom 02.09./18.09.1996 bzw. des auf die Besicherung des umgeschuldeten Darlehens durch die hier streitgegenständliche Grundschuld nach § 10 Abs. 1 Nr. 1-4 GesO führt ebenfalls nicht zu einem Wegfall der Sicherungsabrede und in der Folge nicht zu einem Herausgabeanspruch der Klägerin bezüglich der der B AG von der Schuldnerin gewährten Grundschuld.

Es erscheint bereits fraglich, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 1-3 GesO von der Klägerin hinreichend dargetan wurden. So könnte nicht hinreichend deutlich geworden sein, daß die Umschuldungsvereinbarung vom 02.09./18.09.1996 im Ganzen oder bezüglich der Sicherungsabrede unter Bezugnahme auf das hier streitgegenständliche Darlehen mit der Absicht der Gläubigerbenachteiligung getroffen wurde. Zwar ist Ziel der Umschuldung möglicherweise - jedenfalls auch - gewesen, Zeit zu gewinnen, um das Grundstück der Schuldnerin doch noch an die Mieterin des Grundstücks, die B GmbH oder deren Geschäftsführer, Herrn B, verkaufen zu können. Hierin hätte jedoch nicht zwangsläufig eine Benachteiligung der übrigen Gläubiger gelegen, da das Grundstück aufgrund der der B AG abgetretenen Grundschuld und der - wie vorstehend ausgeführt - wirksamen Sicherungsabrede vom 30.08.1995 der Aussonderung unterlegen hätte. Die möglichst optimale Verwertung des Grundstücks hätte deshalb auch im Interesse der übrigen Gläubiger liegen können, insofern die B AG bei einer vorteilhaften Veräußerung des Grundstücks durch die Schuldnerin selbst dann, wenn sie den Kaufpreis sofort an sich auszahlen und nicht zur Masse hätte gelangen lassen, die Masse jedenfalls möglichst weitgehend von den von ihr ansonsten geltend zu machenden Ansprüchen freigestellt hätte.

Fraglich könnte ferner sein, ob die B AG eine der Schuldnerin nahestehende Person im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO war. Schließlich dürfte die erneute Sicherungsabrede auch nicht unentgeltlich gem. § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO erfolgt sein, weil als Gegenleistung eine Novellierung der bereits fälligen Einzeldarlehen sowie deren zeitweilige Stundung und spätere ratenweise Rückzahlung vereinbart wurden.

Hingegen könnte an das Vorliegen des Anfechtungsgrundes § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO zu denken sein. Danach kommt eine Anfechtung von Rechtshandlungen der Schuldnerin in Betracht, soweit diese Rechtshandlungen nach der Zahlungseinstellung erfolgt sind. Hier könnte, wie vorstehend bereits angesprochen, von einer Zahlungseinstellung auszugehen sein.

Letztlich bedarf das Vorliegen der Anfechtungsgründe des § 10 Abs. 1 GesO jedoch keiner abschließenden Klärung, da jedenfalls das allen Anfechtungstatbeständen gemeinsame Merkmal der objektiven Gläubigerbenachteiligung nicht festgestellt werden kann.

Der Senat folgt insoweit, wie bereits ausgeführt, der in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Rechtsauffassung, wonach es für eine Anfechtung auch nach § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO einer objektiven Gläubigerbenachteiligung bedarf.

Eine Gläubigerbenachteiligung durch Besicherung des Umschuldungsdarlehens mit der am 30.08.1995 an die B AG abgetretenen Grundschuld kann jedoch nicht festgestellt werden.

Eine Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger in irgendeiner Weise beeinträchtigt worden ist. Es muß also festgestellt werden, daß sich die Befriedigung der Gläubiger im Falle des Unterbleibens der angefochtenen Handlung günstiger gestaltet hätte (Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl., § 29 Rn. 25). Maßgeblich für die Prüfung einer Benachteiligung ist eine Bewertung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten (Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O. Rn. 19).

Bei Anwendung dieses Maßstabes kann eine objektive Gläubigerbenachteiligung durch die Umschuldungsvereinbarung der B AG mit der Schuldnerin und die darin vorgesehene Besicherung des mit der Umschuldung gewährten neuen Darlehens durch die der B AG bereits vorliegende Grundschuld der Schuldnerin nicht festgestellt werden. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist eine Verschlechterung der Position der Insolvenzgläubiger der Schuldnerin durch den Abschluß der Umschuldungsvereinbarung nicht festzustellen.

Die B AG hatte zum Zeitpunkt der Umschuldung Darlehen in Höhe von annähernd 2,5 Mio. DM an die Schuldnerin ausgereicht, die auch über das Darlehen Nr. vom 30.08.1995 über 1.499.000,00 DM, das Anlaß zu der Grundschuldabtretung vom 30.08.1995 war, hinaus mit jener Grundschuld besichert worden waren. Da die besicherten Kredite den Wert des Grundstücks, den der vom Senat bestellte Sachverständige S mit 1.375.000,00 DM festgestellt hat, deutlich überschritten, wäre das Grundstück in der Insolvenz der Schuldnerin aufgrund der Grundschuld nicht nur an die B AG herauszugeben gewesen, sondern hätte auch - hinsichtlich eines etwaigen die besicherten Forderungen überschreitenden Wertes - nicht der Masse zur Verfügung gestanden.

Zwar sind die zunächst besicherten kurzfristigen Darlehen aufgrund der Umschuldung gegenstandslos geworden, so daß ohne eine erneute Sicherungsabrede unter Bezugnahme auf die Grundschuld ein Rückgabeanspruch aus der Darlehensvereinbarung, hilfsweise aus § 812 Abs. 1 BGB, bestanden hätte. Gleichwohl ist durch die erneute Sicherungsabrede jedoch keine Verschlechterung der Position der Insolvenzmasse bzw. der Gläubiger der Schuldnerin eingetreten, da davon ausgegangen werden kann, daß die B AG zu der Umschuldung nur unter der Voraussetzung bereit war, daß ihr die bereits für die fälligen Darlehen bestehenden Sicherungsmittel, allen voran die hier in Rede stehende Grundschuld, auch weiterhin zur Verfügung stehen. Es wäre dann bei den fälligen Darlehen geblieben, anläßlich derer die B AG eine Befriedigung aus der ihr abgetretenen Grundschuld hätte suchen können.

Ob die Umschuldungsvereinbarung darüber hinaus als Bargeschäft zu verstehen ist, bei dem gleichwertige Leistungen ausgetauscht werden, so daß eine Gläubigerbenachteiligung nicht gegeben ist, kann aufgrund der Feststellung des Fehlens einer Benachteiligung der Gläubiger dahinstehen.

Auf Grund der vorstehenden rechtlichen Erwägungen bedurfte die streitige Frage einer Anfechtung der Sicherungsabrede in der "Umschuldungsvereinbarung" vom September 1996 keiner weiteren Aufklärung.

Im Ergebnis ist festzustellen, daß der notarielle Kaufvertrages der Parteien über das streitbefangene Grundstück vom 11.11.1996 wirksam ist und seine Wirksamkeit auch nicht durch Anfechtung verloren hat.

3. Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg geltend machen, sie lehne die Erfüllung des Kaufvertrags der Parteien vom 11.11.1996 über das streitgegenständliche Grundstück gem. § 9 Abs. 1 GesO ab.

Die Ablehnung der Erfüllung des Vertrages gem. § 9 Abs. 1 GesO kommt hier nicht in Betracht, da vor der Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbotes durch das Insolvenzgericht die Eintragung einer Vormerkung im Kaufvertrag bewilligt worden ist und der beurkundende Notar bereits am 12.11.1996, also ca. drei Wochen vor Stellung des Antrages auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung, die Eintragung der Vormerkung beim zuständigen Grundbuch beantragt hat (Hess/Binz/Wienberg, GesO, 4. Aufl., § 9 Rn. 92 h, 92 i).

II.

Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe des streitgegenständlichen Grundstücks kann ihrerseits nicht aus einem Vertrag mit der Beklagten hergeleitet werden. Ein Herausgabeanspruch könnte ihr deshalb nur aus § 985 BGB zukommen. Danach kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Hier steht das streitgegenständliche Grundstück nach Aktenlage aber nach wie vor im Eigentum der Schuldnerin. Die Beklagte ist nach der Übergabe des Grundstücks gemäß dem notariellen Vertrag vom 11.11.1996 zum 01.12.1996 zumindest mittelbare, nunmehr nach Auszug der Mieterin aber wohl auch unmittelbare Besitzerin des Grundstücks geworden. Sie hat jedoch ein Recht zum Besitz, das sie der Klägerin gemäß § 986 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann. Dieses Recht ergibt sich aus dem Vertrag der Schuldnerin mit der Beklagten vom 11.11.1996, weil die Parteien jenes Vertrages vereinbarten, daß die Beklagte den Besitz an dem Grundstück zum 01.12.1996 erlangen sollte.

Wie vorstehend ausgeführt, ist der Vertrag der Beklagten mit der Schuldnerin vom 11.11.1996 wirksam zustande gekommen. Er ist durch die Anfechtung der Beklagten auch nicht unwirksam geworden. Die Beklagte kann mithin aus dem Vertrag nach wie vor ein Besitzrecht herleiten, das den Herausgabeanspruch der Klägerin hindert.

III.

Die Anschlußberufung der Klägerin, mit der sie die Herausgabe vereinnahmter Mieten und die Freigabe hinterlegten Mietzinses von der Beklagten verlangt, kann keinen Erfolg haben. Der Mietzins steht der Beklagten gemäß § 2 des notariellen Vertrages vom 11.11.1996 zu.

Wie vorstehend ausgeführt, ist dieser Vertrag wirksam geschlossen und durch die Anfechtung der Klägerin nicht unwirksam geworden. Deshalb kann dahinstehen, ob die Anfechtung der Vereinbarung über die Zahlung des Mietzinses an die Beklagte fristgemäß im Sinne des § 10 Abs. 2 GesO erfolgte.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung